Jeg har en ansatt som har voldt meg problemer over lang tid. Hun kommer stadig for sent på jobb, har forlatt butikken tidligere enn avtalt og er lite serviceinnstilt overfor kundene da hun ofte er sur og innesluttet.
Hver gang jeg tar dette opp med henne blir hun sint og lei seg, ofte etterfulgt av en sykemelding på mellom én og fire uker.
Situasjonen begynner å bli uholdbar, og jeg har lyst til å si henne opp så fort som mulig. Hun er per i dag sykemeldt for tre uker.
Kan jeg si henne opp selv om hun er sykemeldt eller må jeg vente til hun er tilbake på jobb?n.n
(Fagbladet Gull&Ur nr. 4 2018, s. 28)
Temaet har blitt tatt opp i denne spalten tidligere (nr. 7 2012). Siden dette begynner å bli mange år siden, samt at temaet stadig dukker opp blant medlemmene, finner jeg god grunn til å omtale temaet på ny.
Det er en utbredt oppfatning at en arbeidsgiver ikke under noen omstendighet kan si opp en ansatt som er fraværende på grunn at sykdom. Dette er ikke riktig. Arbeidsmiljøloven gir arbeidsgiver åpning for å si opp en ansatt ved sykdom. Den syke ansatte er likevel gitt et særskilt lovfestet oppsigelsesvern i arbeidsmiljøloven § 15-8.
Oppsigelsesvernet er begrunnet med at det er viktig for samfunnet å ha et arbeidsliv som i størst mulig grad tar vare på utsatte grupper og som bidrar til at færrest mulig faller ut, og gir derfor en syk ansatt et særlig vern.
For det første er oppsigelsesvernet tidsbegrenset til 12 måneder. Etter dette kan en ansatt sies opp på «ordinær» måte til tross for at den ansatte ikke er tilbake på jobb, forutsatt at vilkårene for oppsigelse i arbeidsmiljøloven er oppfylte. Det er derfor ikke fri adgang til å si opp en ansatt etter verneperioden, noe enkelte feilaktig tror.
Dersom den ansatte kommer tilbake på jobb, men så blir syk igjen, vil oppsigelsvernet starte på nytt. Ved korte arbeidsperioder og hvor sykdomsproblemene er de samme kan det imidlertid etter en konkret vurdering være naturlig å se fraværene som ett sammenhengende fravær i forhold til beregningen av oppsigelsesvernperioden på 12 måneder. Høyesterett har likevel lagt til grunn at det som hovedregel ikke er anledning til å summere korte, men hyppige fravær.
For det andre vil oppsigelsesvernet i de 12 første månedene kun gjelde hvor oppsigelsen er begrunnet i sykefraværet. Vernet gjelder derfor ikke dersom den ansatte i sykdomsperioden blir sagt opp på grunn av andre forhold enn sykefraværet, for eksempel på grunn av driftsinnskrenkninger, underslag eller mislighold av arbeidsforpliktelser. Arbeidsgiver pålegges imidlertid bevisbyrden for at en oppsigelse i denne perioden ikke har sin begrunnelse i sykefraværet. Arbeidsgiver må derfor godtgjøre at det er overveiende sannsynlig at oppsigelsen skyldes andre grunner enn sykefraværet. Dette innebærer at det ikke vil være tilstrekkelig at det påvises grunner som sammen med sykefraværet kan gi grunnlag for oppsigelse.
Det vil i mange tilfeller være uproblematisk for arbeidsgiver å kunne føre bevis for at oppsigelsen ikke er begrunnet i sykefraværet. En tvist vil derimot ofte relatere seg til hva som er bakgrunnen for oppsigelsen. Saken skal i alle tilfelle behandles i forhold til særbestemmelsen dersom den ansatte mener at oppsigelsen skyldes sykdommen. Spørsmålet om oppsigelsen faktisk har slik bakgrunn blir så en del av vurderingstemaet. I ditt tilfelle kan du som arbeidsgiver fort bli møtt med oppsigelsesvernbestemmelsen dersom ett eller flere av de forhold du baserer en oppsigelse på kan tenkes relatert til sykdom. Eksempelvis kan det tenkes at den ansatte begrunner sin dårlige kundeservice med depresjon, forutsatt at dette også er grunnlag for sykemeldingen.
En ansatt som påberoper seg oppsigelsesverns-bestemmelsen må ved legeattest eller på annen måte innen rimelig tid gi varsel om grunnen til fraværet. Dersom arbeidsgiver krever det, må det samlede sykefravær godtgjøres ved legeattest.
Ved tvist om oppsigelsen er rettmessig gjelder de ordinære regler om rett til å kreve forhandlinger og reise søksmål etter arbeidsmiljøloven. Fristene løper imidlertid først fra tidspunktet da oppsigelsesforbudet opphører.
Etter utløpet av verneperioden på 12 måneder kan det foreligge saklig grunn til oppsigelse begrunnet i sykdommen dersom omplassering ikke er mulig og det ikke er utsikter til bedring innen rimelig tid. For at sykefraværet skal kunne sies å være saklig grunn til oppsigelse må først mulighetene for omplassering og/eller tilrettelegging i virksomheten vurderes. Den ansattes faktiske rettsstilling vil derfor til en viss grad avhenge av om det er snakk om en stor eller liten bedrift. Forutsatt at omplassering eller annen tilrettelegging som nevnt er vurdert og ikke funnet aktuelt i et konkret tilfelle, må arbeidsgiveren foreta en nærmere vurdering av om en oppsigelse vil være saklig begrunnet.
Når det gjelder sykefravær som oppsigelsesgrunn, har rettspraksis oppstilt en rekke sentrale momenter som må tas i betraktning ved saklighetsvurderingen, herunder om sykdommen medfører mangelfullt utførte arbeidsprestasjoner, om det er snakk om klart avvikende fraværsmønster, utsikter til helbred, ansettelsestidens lengde og problemer med å erstatte den fraværende.
